DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

Problema muy debatido por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Suele darse esta denominación a un orden intrínsecamente justo, que existe al  lado o por encima del positivo. De acuerdo con los defensores del positivismo jurídico sólo existe el derecho que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta época. Los partidarios de la otra doctrina aceptan la existencia de dos sistemas normativos diversos, que, por su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia consiste en el distinto fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo, en cuanto es intrínsecamente justo; el positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia.

La validez del segundo se encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido. Las expresiones vigencia y validez formal poseen en nuestra terminología igual significado. Todos los atributos pueden aplicarse, según dijimos antes, tanto a las disposiciones establecidas legislativamente como a las reglas nacidas de la costumbre. Frente a tales preceptos, los del derecho natural son normas y no valor, no depende de elementos extrínsecos. Por ello se dice que el derecho natural es el único auténtico y que el vigente solo podrá justificarse en la medida en que realice los dictados de aquél. Sobre los preceptos en vigor legislado o consuetudinario, elévese el otro orden como un modelo de paradigma. Ese orden -escribe Cesarini Sforza-es el supremo principio regulativo de tales preceptos.

En la tesis del sofista Calicles, que representa, seguramente, la forma primitiva de la doctrina, la noción de naturaleza es tomada en un sentido biológico. Comparado con el natural, plenamente valioso por su misma naturalidad o espontaneidad, el positivo aparece como un producto convencional y contingente. Cada uno de los dos órdenes refleja, según el sofista helénico, un diferente criterio de justicia. .En el de la ley lo justo  estriba en la igualdad. La justicia natural, por lo contrario, consiste en el predominio de los fuertes sobre los débiles. Esta última es la genuina, porque sólo ella concuerda con las desigualdades y privilegios que la naturaleza ha creado. El fundamento del derecho radica en el poder.

En la enseñanza socrática la idea del derecho natural adquiere un cariz nuevo. Sócrates refiere las exigencias de tal derecho a la voluntad divina, y distingue las leyes escritas, o derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas por la divinidad. Esta tesis, a la que podemos dar el nombre de concepción teológica del derecho natural, fue también defendida por un contemporáneo del moralista ateniense, el gran trágico Sófocles.

En la época de los sofistas y de Sócrates los giros usuales eran derecho escrito y no escrito como equivalentes a positivo y natural. Tal equiparación presenta graves inconvenientes, pues ni todo derecho escrito es positivo, ni todo derecho positivo es escrito. Además, el no escrito puede tener positividad. Ya hemos demostrado cómo una disposición formalmente válida (es decir, vigente), conserva su obligatoriedad aun cuando no sea obedecida. Por otra parte, el derecho consuetudinario es, a fortiori, positivo, mas no en todo caso sería correcto llamarlo escrito.

Ciertos juristas han querido reemplazar la expresión derecho natural por el término derecho justo. Quienes la emplean deberían, para proceder con congruencia, oponer este concepto al de derecho vigente, no al de derecho positivo.

La oposición daríase entonces entre derecho intrínsecamente válido y formalmente válido. Es más: si por positividad se entiende la observancia de una norma o un conjunto de normas, incuestionablemente tendrá que admitirse la posibilidad de que el derecho justo se convierta en positivo, como hay que aceptar, también, la de que el positivo sea justo. En un solo precepto pueden coexistir o, por el contrario, presentarse aislados, los atributos de vigencia, validez intrínseca y facticidad.

Bibliografía:

Introducción al Derecho. Eduardo García Máynez