La historia indica que las
primeras formas asumidas para la resolución de conflictos entre hombres fueron
producto de sus propias decisiones. Ya porque aplicaban la ley del más fuerte,
o bien porque convenían una pauta de acercamiento que evitaba profundizar la
crisis.
En ambos casos se partía del
enfrentamiento individual, no existían terceros involucrados, y si
eventualmente estaban, en realidad compartían el interés de uno de los
contradictores.
La misma "Ley del
Talión" fue un avance en estos ejercicios, al impedir que sólo la fuerza
brutal fuera la causa motivante de la justicia, logrando una satisfacción equivalente
al perjuicio sufrido, aun cuando sea cierto que permanecía la idea de utilizar
la bestialidad como vía generadora de pacificaciones.
…Aparece, entonces, una
noción superior; una idea que desplaza la confianza hacia una autoridad
incuestionable que concentra en sí la representación misma de la justicia.
Son los jueces, auténticos
inspiradores del "alma del pueblo" como lo denominan las Leyes de
Partidas con gran vehemencia. La jurisdicción, elemento técnico como se
diferencia la aptitud de estos depositarios de la confianza pública, organiza
un sistema de enjuiciamiento diverso del conocido. Cada uno de esos métodos
irán evolucionando, se crearán códigos, se perfeccionarán las instituciones y
hasta habrá, con el tiempo, una ciencia encargada de explicar la fisonomía y
dogmática de los procedimientos.
A estar por las
trascripciones recogidas por Diodoro de Sicilia, los primeros esbozos de la
instrucción judicial pertenecen a los egipcios, donde cada parte redactaba sus
pretensiones que leían ante el tribunal. Una vez cumplido el procedimiento, se
abrían las puertas donde deliberaban los jueces y el presidente se presentaba
con un collar de oro en el cuello, del cual pendía una pequeña figura
enriquecida con piedras preciosas, que era el símbolo de la verdad o de la
justicia.
Más allá de la fábula
probable de esta representación poética, lo cierto es que aparecen entre los
griegos tribunales de justicia que prohijaron la oralidad (recordemos los
famosos alegatos de Pericles), y que fueron el cimiento de la casi perfecta
organización romana para su complejo sistema judicial.
Estas estructuras,
clásicamente concebidas en tres etapas bien diferenciadas (postulación, debate
probatorio y resolución), no variaron en el tiempo. Es más, cada vez fueron más
técnicas y formales las sistematizaciones procesales.
Hoy día, a nadie escapa la
crisis que padece el proceso como vía pacífica de resolución de controversias
entre los hombres. Concurren para ello experiencias notables, como la lentitud
intrínseca en el sistema y la onerosidad que a diario aumenta la dificultad en
el acceso.
Además, se hace evidente
cierta desconfianza a los hombres de la justicia que perjudica la imagen y
desacredita la instancia trascendente que la jurisdicción propone.
Hasta se podría afirmar que
el regreso a la mesa de deliberación de fórmulas otrora aplicadas son efecto de
la desconfianza mencionada.
Es verdad que la
constatación no es una realidad presente, sino producto de una evolución en los
desatinos que, persiguiendo afianzar el sistema, lo llevaron a extremos de
improbable rectificación si el cambio no es absoluto. En este sentido, el
aumento geométrico de las causas, la pobreza presupuestaria que particulariza
la asignación de recursos, la plétora profesional cada vez más inquietante por
su número y calidad resultante, entre distintos registros de variada
preocupación, ponen el acento en las alternativas pensadas para lograr la misma
seguridad y eficacia que la vía jurisdiccional promete.
Las crisis humanas
habitualmente representan una colisión con intereses de otra. Tal
enfrentamiento puede tener múltiples explicaciones (escasez de los bienes de la
vida; sometimiento de los débiles; ley del más fuerte; miserias del hombre;
etc.), es verdad, pero la búsqueda de respuestas, por lo común, se orienta a
partir del concepto de lucha (bilateralidad y contradicción del proceso ordinario),
donde perviven resabios de la habilidad grecorromana para utilizar el arte de
la oratoria. Consecuente natural es el ocultamiento de la verdad; cada pretensión
de partes constituye una versión "acomodada" de los hechos. En suma,
la difícil misión del proceso judicial para despojarse de este "método
adversarial", encuentra posibilidades en otras figuras de menor encuentro conflictivo,
donde la técnica de resolución y debate se acuerda voluntariamente, y sin que
esté ninguno de los litigantes obligado a recurrir al servicio que se ofrece,
como sí ocurre con el proceso judicial.
FORMAS
ALTERNAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS
LA
La mediación "es un
proceso en el cual una tercera persona neutral, que no está involucrada en el
conflicto, se reúne con las partes —que pueden ser dos o más— y las ayuda para
que puedan manifestar su particular situación y el problema que los afecta. El
mediador facilita las cosas para que los que asisten a la audiencia puedan
hablar francamente de sus intereses, dejando de lado sus posiciones adversas.
Mediante las preguntas
apropiadas y las técnicas adecuadas, se puede llevar a las partes hacia los
puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el mediador no puede
tomar ninguna decisión al respecto porque él no puede obligarlas a hacer o
aceptar nada. Llegado el caso, ahí termina la mediación”.
La técnica de esta modalidad
se despoja de formalismos. Está reducida a una o varias audiencias que,
enfrentando "cara a cara" a las partes, pone de relieve sus
posiciones, puntos de conexión y distancia, obrando el mediador tras la
solución del caso, sin tener que recurrir a determinados procedimientos
verificatorios (esto es, que a nadie se le pide que demuestre tener razón), ni
que la opinión que se vierta pueda obligar a alguna de ellas.
Como se aprecia, la
mediación parte de una premisa diferente. No se trata de conciliar intereses
opuestos que miran una misma situación (contractual o de hecho); sino de
encontrar una respuesta pacífica, una alternativa flexible que no tenga el
marco preciso de la perspectiva analizada, pudiendo conseguir resultados
absolutamente diferentes del cuadro típico que califica la pretensión y su
resistencia.
LA
Conciliar supone avenimiento
entre intereses contrapuestos; es armonía establecida entre dos o más personas
con posiciones disidentes. El verbo proviene del latín conciliatio, que
significa composición de ánimos en diferencia.
En cada una de estas
precisiones está presente la intención de solucionar pacíficamente el problema
que afrontan voluntades encontradas; arreglo que se puede lograr dentro o fuera
del mismo proceso, y antes o después de habérselo promovido.
El interrogante que plantea
la conciliación consiste en la utilidad que presta a la función jurisdiccional
respecto a la eficacia que de ella se espera.
En efecto, si conciliar es
pacificación rápida, cabría colegir que en ese acto estaría ausente la justicia
del caso.
La renuncia bilateral
—voluntaria—, decía Bentham, debe ser desalentada porque al Estado le interesa
que la justicia se cumpla en toda su extensión, y la conciliación esconde, en
realidad, un mercado en donde gana quien más regatea.
La conciliación puede ser
procesal e instalarse en el curso de un proceso en trámite o en vías hacia
ello; o ser pre procesal, y en su caso, estar fuera de la noción jurisdiccional
para meditarse como mecanismo alternativo de composición por medio de personas
o instituciones debidamente respaldadas.
La conciliación pre
procesal. Suele denominársela también conciliación extrajudicial, porque tiende
a resolver el conflicto antes de llegar a la esfera litigiosa.
Se trata aquí de observar la
actuación de fórmulas compositivas en virtud de la gestión que encaminan mediadores-conciliadores
designados por las partes de común acuerdo o seleccionados de organismos
debidamente institucionalizados.
EL
ARBITRAJE
El arbitraje es el que mayor
aproximación tiene con el modelo adversarial del litigio común. Puede
definírselo como un método o técnica por el cual se trata de resolver
extrajudicialmente las diferencias que intercedan en las relaciones entre dos o
más partes, a cuyo fin se acuerda la intervención de un tercero (o tribunal)
para que los resuelva.
Existen particularidades de
la figura que admiten presentarlos conforme al sistema donde vayan a insertarse.
a) El arbitraje voluntario
proviene de la libre determinación de las partes, sin que preexista un
compromiso que los vincule.
b) El arbitraje forzoso, en
cambio, viene impuesto por una cláusula legal o por el sometimiento pactado
entre las partes antes de ocurrir el conflicto.
c) El arbitraje puede ser
jurídico o de equidad; en el primer caso se requiere de jueces capacitados en
la materia a resolver; mientras que en el otro basta con los buenos oficios
(amigable composición).
A su vez, la elección de la vía
supone recurrir a árbitros libremente seleccionados, o bien designar a un organismo
especializado (arbitraje institucionalizado).
Respecto a las formas, ellas
pueden ser pactadas o derivadas a las reglamentaciones procesales ordinarias.
La decisión (laudo) obliga
pero no somete, es decir, determina efectos que vinculan el derecho de las
partes, pero la inejecución no tiene sanciones de árbitros. En su caso, son los
jueces ordinarios quienes asumen la competencia ejecutiva.
El cuadro de situación es auspicioso
para el arbitraje. Tanto en su carácter doméstico o interno, como en el internacional,
pero falta una tarea concisa de orientación y fomento que disuada la
desconfianza
BIBLIOGRAFIA
Formas Alternativas para la
Resolución de Conflictos: Osvaldo Alfredo Gozaini.
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