DERECHO NOTARIAL: CONCEPTO Y EVOLUCION

Desde el punto de vista ontológico, es decir del "ser", se predica la unidad del Derecho. Pero desde el punto de vista del ''conocimiento", se lo divide en ramas (civil, comercial, laboral, etc.), cada vez con mayor intensidad.

El fenómeno notarial es un tema de raíz filosófica (Kant). Como objeto de conocimiento, el derecho notarial está compuesto por todo aquello que es perceptible a través de nuestros sentidos desde que ocurre, como por ejemplo las leyes, los registros, los escríbanos, las escrituras, etc.

El Derecho Notarial tiene, en principio, tres elementos: el subjetivo (agente notarial o escribano), el objetivo (documento notarial del que se trate) y el dinámico (la técnica notarial empleada).

Criterios de definición:

a)    Criterio funcionalista (SAVATIER): lo ve desde la sociedad, cómo se desempeña el notario en la sociedad, su función, y estudia también la relación entre el notario y el cliente.

b)    Criterio procesalista (DONA): ante el notario, existe un procedimiento para llegar a la conclusión de un acto auténtico, que no dirime un conflicto, sino que eleva la voluntad de las partes",

c)    Criterio formalista (NÚÑEZ LAGOS4): el derecho notarial es un conjunto de normas que regulan las formalidades de la forma. Crítica: descuida otros aspectos del notariado, se queda sólo con el polo formal y se olvida de la función de asesoramiento y la de garantizar la eficacia.

d)    Criterio finalista: tiene dos vertientes; 1) Publicista, en el derecho notarial lo importante es la autenticidad. Crítica: es demasiado estrecho, porque se olvida de la función de asesoramiento privatista, y es demasiado amplio porque también hay otros profesionales que autentican; 2) Privatista, cautelar y tutelar los intereses privados.

e)    Criterio enciclopédico (OLAVARR1A TEVEZ): Comprende la teoría de la función notarial, la teoría del documento notarial, la organización del notariado y la historia del notariado. Crítica: la historia no es parte del derecho notarial.

D'ORAZI FLAVONE nos brinda un criterio integrador: el acto notarial fundamentalmente es la idónea adecuación del paradigma negocial concreto {lo que quieren las partes) al paradigma negocial legislativo abstracto (el querer tipificado por la norma). Podemos afirmar, así, que el derecho notarial es el conjunto de normas que regulan la institución notarial subjetiva, objetiva y funcionalmente.

EVOLUCIÓN

Según el criterio antiguo, el Derecho Notarial también comprendía el contenida sustancial o de fondo. Era un criterio más amplio que el actual. El español MENGUAL Y MENGUAL, abarcaba en su criterio a la parte material y a la formal:

a) Material o sustancial:

1.    Subjetiva (todas las normas referidas a los sujetas, como por ejemplo capacidad, representación, etc.);

2.    Objetiva {los actos jurídicos, como por ejemplo la compraventa, la permuta, la donación, el mandato, etc.).

b) Formal:

1.    Subjetiva (se refería a los requisitos para el ingreso al Notariado, como las cuestiones del Colegio, la matrícula, etc.);

2.    Objetiva (lo referente al documento notarial). El derecho notarial como rama de estudio del derecho fue desprendiéndose de lo que ya no era necesario, como el derecho sustancial en su totalidad, e incorporó algunos institutos (ej. La teoría del acto notarial, la teoría de la fe pública, etc.).

Así, las partes del derecho notarial serían dos: un derecho notarial objetivo (se ocupa de los documentos y lo relacionado), y un derecho notarial subjetivo (se ocupa del agente notarial y lo relacionado).

Bibliografía:

Curso de Derecho Notarial. Augusto Diego LAFFERRIERE